Os procedimentos que envolvem a reprodução assistida são regulamentados pelo Conselho Federal de Medicina (CFM). Atualmente está em vigor a Resolução 2.294/2021, que traz um ponto exclusivo sobre a fertilização post mortem – a possibilidade da reprodução após a morte de um dos genitores. De acordo com a regra, é permitida a reprodução assistida post mortem desde que haja autorização especifica do falecido para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com a legislação vigente. Com isso, temos um aspecto imprescindível: a necessidade de termo de consentimento com toda a autorização devida e os desejos explicitados.

Tanto a Lei de Biossegurança quanto Resolução de CFM determinam que é obrigatório manter os embriões por, pelo menos, três anos após congelados, mas nenhuma norma trata do limite mínimo de criopreservação de gametas. Interessante ressaltar que os embriões congelados permanecem com as idades da época em que foram criopreservados. As mulheres podem doar até 37 anos e homens até 45 anos, e o processo de criopreservação mantém a qualidade do embrião de acordo com a idade dos genitores no periodo do procedimento. Por isso, mesmo após anos da morte de uma das partes, ainda há esperança da geração de uma vida a partir dos embriões.

Em julgado recente do Superior Tribunal de mortem desde que haja autorização especifica Justiça (STJ), no REsp n° 1918421/SP, o ministro Luis Felipe Salomão foi contundente em falar que é necessária a “manifestação inequívoca, expressa e formal do cónjuge falecido” para a reprodução post mortem (STJ…, 2021). No caso, já existia um termo de consentimento, mas era genérico, pois não tratou de forma expressa o desejo e a vontade do homem de que os embriões pudessem ser utilizados pela mulher, caso ficasse viúva. Por maioria, a Quarta Turma da Corte restabeleceu sentença que proibiu a implantação de embriões criopreservados na mulher.

Vale ressaltar que a necessária autorização do homem quanto ao uso dos embriões criopreservadas se dá também por questões de Direito de Família, pois há uma igualdade entre os irmãos no quesito de herança independentemente de como o filho foi gerado. No caso que chegou ao STJ, os filhos do primeiro casamento do falecido pediram judicialmente que a viúva (terceira esposa do falecido) fosse impedida de utilizar o material genético do pai, sustentando não existir documento que comprovasse autorização para transferência embrionária dada em vida.

Na interpretação da viúva, seu marido tinha o desejo de continuar a familia, e, por isso, teria criopreservado os embriões. Mas o argumento não serviu. Fica claro que a autorização realmente deveria ser inequívoca e formal, o que demonstra a importância maior em relação a como deve ser o termo de consentimento especializado nestes casos de reprodução assistida, precisando conter, ainda, possibilidades futuras.

O termo de consentimento não vai tratar apenas do procedimento em si, mas de tudo que envolve a criopreservação e a vontade das partes. Precisa se pensar quais são as repercussões futuras dos possíveis embriões, por exemplo, em relação a divórcio, ao falecimento de um dos cônjuges, com quem fica esse material genético etc. É evidente que existe uma grande lacuna em casos que envolvem a reprodução assistida porque os termos acabam sendo amplos, genéricos, e não tão específicos com relação à expressão de vontade dessas pessoas. Ou seja, se a esposa falecer, ele pode se utilizar desse embrião com uma nova mulher? Com uma barriga solidária? E o mesmo no caso oposto, se o marido falecer, ela pode fazer a transferência embrionária? Situações assim precisam estar expressas no termo de consentimento.

Com esse julgado, é possível dizer que essa jurisprudência trouxe um enorme impacto para a advocacia preventiva, que realiza a produção dos documentos. Sem dúvida, sem o termo de consentimento, não é possível fazer a reprodução post mortem.

Vale ressaltar que, no decorrer do procedimento, o termo de consentimento pode ser alterado. Recentemente, houve um caso em uma das partes mudou de opinião sobre a criopreservação dos gametas. pois o homem não queria que a ex-esposa ficasse com os embriões após o divórcio. Nessa situação, deve-se entender que o termo de consentimento é mutável enquanto as partes estiverem vivas, mas isso deve ser devidamente registrado.

É, ainda, imprescindível uma equipe multidisciplinar na clinica de reprodução para o atendimento especializado de quem pretende gerar filhos por esses métodos, não podendo o acompanhamento ser feito apenas com um médico embriologista. E para uma transferência embrionária de um embrião criopreservado post mortem, tem-se um cuidado muito maior. Deve existir um acompanhamento multidisciplinar e jurídico para que essa transferência embrionária ocorra sem nenhuma objeção ou ilegalidade.

Por fim, importante pontuar o fato de que, de acordo com a Resolução do CFM 2.294/2021, deve haver uma autorização judicial para o descarte de embriões. Então, serão utilizados, cada vez mais, os termos de consentimento assinados pelas partes envolvidas, demonstrando os desejos de cada um quanto ao destino dos embriões.

Texto publicado pela revista EVOLUTION: A revista da reprodução humana, em junho de 2022